Comment faire face aux nouveaux risques que crée le covid-19 et comment s’en prémunir ?

Depuis quelques semaines, la justice française a statué sur la régularité de certains protocoles sanitaires mis en place au sein d’entreprises dont les noms nous sont bien connus : Amazon[1], Carrefour[2] ou encore La Poste[3].

Ces décisions nous enseignent un certain nombre d’éléments permettant au dirigeant d’acquérir les bons réflexes pour reprendre son activité en toute sécurité, pour ses salariés, clients, fournisseurs et pour lui-même.

D’autant plus que salariés, clients et fournisseurs disposent potentiellement d’un droit de recours à l’encontre du chef d’entreprise en cas de contamination par le virus.

Il s’agira donc d’effectuer une véritable cartographie des risques et de donner des points de vigilance aux dirigeants d’entreprises afin de mettre en place un plan d’action adéquate en fonction des récentes décisions jurisprudentielles et annonces gouvernementales.

1°/ L’enseignement des récentes décisions concernant les sociétés Amazon, La Poste et Carrefour

Les principaux enseignements que nous pouvons tirer des décisions récentes de la Cour d’appel de Versailles et des Tribunaux judiciaires de Lille et de Paris sont les suivants :

• • l’employeur doit mettre à jour, conjointement avec le comité social et économique (CSE), le Document unique d’évaluation des risques (DUER) ;
• • le protocole sanitaire doit prendre en compte les consignes du gouvernement, mais doit également être adapté à chaque entreprise en fonction de son secteur d’activité et de ses spécificités réglementaires. Les décisions jurisprudentielles de la Poste, Carrefour et Amazon, nous offrent une véritable méthodologie dans le type d’action à mettre en place et sur leur mise en œuvre concrète afin de reprendre une activité en toute sécurité :
    • Le protocole de la Poste, qualifié d’exemplaire par de nombreux commentaires, est constitué de 33 mesures de prévention (mise en place d’une cellule de crise, création d’un groupe de 15 médecins référents, 40,000 agents postaux en télétravail, etc..) ;
    • L’ordonnance du 24 avril 2020 du juge des référés de Lille a relevé que Carrefour a mis en place 14 mesures de prévention telles que le marquage au sol, le nettoyage systématique des magasins ou la mise en place de vitres plexiglas au niveau d’une caisse sur deux ;
• • le dialogue social doit être un élément clé dans la mise en œuvre du plan de reprise pour apaiser les craintes et faire remonter tout dysfonctionnement du protocole sanitaire. L’affaire Amazon en est le reflet puisque la Cour invite prestement ladite société à associer les instances représentatives du personnel à l’évaluation des risques sanitaires. La démarche collaborative sera primordiale aux yeux du juge en associant les instances représentatives du personnel et médecins du travail ;
• • les risques psychosociaux doivent faire partie de l’évaluation des risques ;
• • une information diffuse et complète aux salariés et visiteurs (clients et fournisseurs) sur le risque encouru et les méthodes de préventions mises en place doit être effectuée. Le chef d’entreprise doit pouvoir prouver que ses salariés ont bien été informés. Nous vous recommandons d’établir des feuilles de présence à faire signer lors de la dispense de vos formations ou encore des décharges, également à faire signer aux salariés, lors de la remise de documents informatifs.

Nous venons de le voir, l’enseignement de ces décisions démontre que chaque protocole sanitaire devra être étudié au cas par cas en fonction du secteur d’activité de la société.

Il s’agit d’adopter une approche empirique de la situation et d’avancer de manière pragmatique en essayant évidemment de concilier reprise économique et protection sanitaire, le dernier étant, évidemment, un principe absolu.

2°/ La responsabilité civile du dirigeant pour faute inexcusable à l’épreuve du covid-19

L’employeur, dirigeant d’entreprise, voit peser sur lui une obligation en matière de santé et de sécurité vis-à-vis de ses salariés, clients et fournisseurs. Cette obligation est une obligation de moyen qualifiée de « renforcée » par la jurisprudence.[4]

Dès lors, le dirigeant d’entreprise qui met en place un protocole sanitaire en règle et qui ouvre son usine ou ses bureaux tous les matins peut malgré tout craindre qu’un de ses salariés, mais aussi clients et fournisseurs, contracte le covid-19.

Cette peur légitime et humaine lui fait craindre pour sa responsabilité de dirigeant.

A notre connaissance, aucune décision n’a été rendue à l’encontre d’un dirigeant d’entreprise suite à la contamination d’un salarié sur son lieu de travail par le covid-19.

Toutefois, il est certain que les tribunaux auront à juger de la responsabilité de dirigeant dans ce contexte.

Quel que soit le fondement juridique du recours dirigé contre le dirigeant à la suite d’une contamination par le virus (accident du travail, maladie professionnelle par exemple dans le cas d’un salarié qui attaquerait son employeur), le lien de causalité entre la faute de l’employeur/mandataire social et le dommage (la contamination du virus) devra être prouvé.

Or, ce lien de causalité sera très difficile à prouver par le salarié, client ou fournisseur car il est pratiquement impossible, en l’état de notre connaissance du virus, de déterminer où et quand la victime a été contaminée par le covid-19, du fait de sa façon de se propager.

En conséquence, toute action en responsabilité civile dirigée contre le dirigeant d’entreprise risque, selon nous, de ne pas pouvoir prospérer devant les juridictions.

Même si le risque de la responsabilité civile du dirigeant semble, a priori, faible, il n’en demeure pas moins qu’il est nécessaire de prévenir et gérer ce risque.

Dès lors, le plan d’action devra prendre en compte les éléments suivants :

• • suivre les enseignements de la jurisprudence Amazon, La Poste et Carrefour (point précédent) ;
• • créer une veille juridique concernant les protocoles sanitaires (ne pas hésiter à demander à son conseil de faire un reporting sur les dernières jurisprudences ; visiter régulièrement les sites des Ministères de la Solidarité et de la Santé et du Travail) ;
• • se ménager des moyens de preuve afin de pouvoir montrer aux juges que l’entreprise a bien mis en place les protocoles sanitaires et qu’elle a bien informé tous les protagonistes (salariés, clients et fournisseurs) ;
• • vérifier et mettre à jour les chaînes des délégations de pouvoirs dans l’entreprise ;
• • vérifier les polices d’assurances (en particulier la « Responsabilité Civile des Dirigeants d’Entreprises Mandataires Sociaux» et la « Responsabilité Civile Générale »).

3°/ L’opportunité pour le dirigeant d’entamer un audit de ses relations contractuelles

Au cours de cette crise, de nombreuses entreprises ont souhaité invoquer les clauses de force majeure ou d’imprévision prévues dans leurs contrats afin d’annuler ou de reporter des charges et frais auxquels elles ne pouvaient plus faire face.

Très commentée par les praticiens du droit[5], cette analyse contractuelle de clause spécifique telle que la force majeure ou l’imprévision ne doit pas s’arrêter là et doit inclure, selon nous, une lecture, voire une refonte, plus globale des relations contractuelles.

Il nous semble utile, voir primordial, que le dirigeant d’entreprise puisse bien réétudier l’ensemble de ses principaux contrats conclus avec ses fournisseurs et clients afin de voir si ceux-ci répondent bien à des situations inattendues et inédites, telle que la situation actuelle.

En somme, c’est une analyse des interfaces juridiques que le dirigeant se doit de mener afin de négocier un avenant le cas échéant. Vérifier la chaîne d’approvisionnements et contrôler la distribution des produits est primordial dans un marché en crise.

Les relations commerciales ont été durement touchées pendant le confinement et l’activité reprend sur une pente douce.

Il est donc important de faire un état des lieux des relations contractuelles et des outils juridiques qui sont à la disposition des mandataires sociaux afin de gérer au mieux la situation.

Il conviendra en priorité de vérifier les clauses contractuelles suivantes :

• • la date d’entrée en vigueur du contrat ;
• • les cas de résolution ou de résiliation ;
• • la force majeure et l’imprévision ;
• • les acomptes et les arrhes ;
• • la clause pénale.

[1] CA Versailles, 14 ° Ch, RG 20/01993 ;

[2] TJ de Lille, référé, 24 avril 2020, RG 20/00395 ;

[3] TJ de Paris, référé, 9 avril 2020, RG 20/52223 ;

[4] Cass. Soc. 25 nov. 2015, n°14-24444 ;

[5] https://www.coic-avocats.com/force-majeure-et-imprevision-des-outils-de-crise-a-manier-avec-prudence/

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