Il est désormais coutumier de citer le Ministre de l’Économie et des Finances, Monsieur Bruno Lemaire qui, le 28 février dernier, a déclaré que le Covid-19 était « un cas de force majeure pour les entreprises, salariés et employeurs », et précisait qu’aucune pénalité de retard ne serait appliquée pour « tous les marchés publics de l’État, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises (…) ».

Afin d’endiguer cette pandémie, le Gouvernement a adopté le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face, à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

La qualification de la pandémie de Covid-19, et surtout des mesures prises par le Gouvernement pour endiguer celle-ci, comme cas de force majeure fait actuellement débat et agite l’ensemble des acteurs économiques et praticiens du droit.

Il s’agit en effet d’un sujet déterminant dans la mesure où une grave crise économique se profile à l’issue du confinement, comme le montre le dernier projet de Loi de Finances rectificative présenté par le Ministre de l’Économie et des Finances devant l’Assemblée nationale qui prévoit un recul de 8% du PIB en 2020, phénomène inédit depuis 1945.

Aléa, changement de circonstances exceptionnelles et imprévisibilité sont la clé de voûte des notions de force majeure et d’imprévision ; ces notions étant notamment encadrées par les dispositifs contractuels définis par les parties.

Force majeure et imprévision seraient donc des outils puissants pour les entreprises dans le cadre de l’exécution des contrats, soucieuses de préserver leur trésorerie afin de survivre à la crise économique qui se profile.

1° Vérifier la rédaction des clauses contractuelles

En vertu du principe de consensualisme existant en droit français, le premier réflexe à adopter est de consulter la rédaction de la clause de force majeure et d’imprévision contenue dans le contrat.

En effet, les parties à un contrat peuvent modifier les clauses de force majeure et d’imprévision de manière substantielle, à la fois dans leur contenu et leur exécution. Les parties peuvent même renoncer à leur exercice.

En l’absence d’une telle renonciation, la mise en œuvre de ces clauses implique toutefois souvent la mise en œuvre d’un formalisme rigoureux. Il faudra de manière quasi-systématique notifier la mise en œuvre de ces clauses au cocontractant par exemple.

La lecture attentive des clauses du contrat afin de déterminer leur champ d’application et leur mise en œuvre est donc un préalable indispensable à toute action juridique.

2° Covid-19 et force majeure : prudence dans sa mise en œuvre

En vertu de l’article 1218 du Code civil :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

La jurisprudence spécifique aux épidémies est venue préciser les critères cumulatifs suivants afin de caractériser un cas de force majeure :

– Le contrat a été conclu avant l’épidémie ;

– L’épidémie touche la zone d’exécution du contrat ;

– L’épidémie est suffisamment grave pour être qualifiée d’irrésistible c’est-à-dire, comme le précise la doctrine, inévitable dans sa survenance et insurmontable dans ses effets. [1]

C’est ce dernier critère, l’irrésistibilité, qu’il sera primordial de démontrer et étayer. En effet, Il faudra justifier d’une incapacité totale d’exécuter son obligation à cause du Covid-19 et démontrer qu’aucune « mesure appropriée » ne pouvait être mise en place pour y faire face.

Il est important de noter que la jurisprudence n’a jamais qualifié les épidémies comme des cas de force majeure (en particulier la grippe H1N1 [2] et le virus du Chikungunya [3]).

Il convient dès lors d’être prudent dans la qualification de cette pandémie comme étant un cas de force majeure. Chaque situation devra être appréciée in concreto et par secteur d’activité.

Les mesures prises par les autorités afin de lutter contre le Covid-19, qualifiables de « fait du prince », ainsi que les diverses déclarations ministérielles françaises et des instances internationales (en particulier de l’Organisation Mondiale de la Santé), pourront toutefois venir conforter la qualification de cas de force majeure.

In fine, cette qualification de force majeure du virus dans le cadre des relations contractuelles entre commerçants restera de l’appréciation souveraine des juges.

Quoi qu’il en soit, l’application de la force majeure pourrait être dévastatrice pour les relations commerciales entre fournisseurs et commerçants.

En effet, elle pourrait entraîner une perte de confiance entre des acteurs qui sont souvent en relation commerciale depuis de nombreuses années.

Cet affaiblissement du réseau commercial peut avoir de profonde conséquence économique pour l’avenir d’une société déjà soumise à de fortes tensions budgétaires dû à la crise actuelle.

Avant toute mise en œuvre de cet outil qu’est la clause de force majeure, il est donc important de dialoguer avec ses fournisseurs et clients, dialogue pouvant être encadré contractuellement par le mécanisme de l’imprévision.

3° L’imprévision : un outil adapté à la crise actuelle

Si les parties n’ont contractuellement pas renoncé à l’article 1195 du Code civil, elles pourront dès lors actionner ce que l’on appelle une clause d’imprévision définie comme telle par l’article précité du Code civil :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

On le voit à la lecture de l’article 1195 du Code civil, l’imprévision correspond de manière plus adéquate à la situation actuelle : elle est plus simple à mettre en œuvre dans la mesure où l’obligation contractuelle ne doit plus être impossible mais « excessivement onéreuse ».

Cette solution ne peut cependant aboutir qu’à une renégociation du contrat qui continue, dans le même temps, à être exécuté.

L’avantage de ce mécanisme est la possibilité d’aboutir rapidement à la conclusion d’un avenant. En cas d’échec, le contrat pourra être résolu et l’une des parties pourra saisir la juridiction compétente.

Il s’agit là d’une solution permettant une gradation dans l’action juridique et/ou judiciaire à engager, afin d’adapter son arsenal légal aux éventuelles difficultés rencontrées, par l’utilisation d’outils juridiques de plus en plus coercitifs si besoin est.

En cette période de crise, le dialogue et la renégociation contractuelle doivent être au centre des préoccupations, avant d’avoir recours à une arme incertaine comme la force majeure.

[1] Pascale GUIOMARD, « La grippe, les épidémies et la force majeure en dix arrêts », Dalloz Actualité, 4 mars 2020 ; Charles-Édouard BUCHER, « Contrats : la force majeure et l’imprévision remèdes à l’épidémie de covid- 19 ? » Contrats Concurrence Consommation n° 4, Avril 2020, étude 5 ;

[2] CA Besançon, 2e ch. com., 8 janv. 2014, n° 12/02291 ;

[3] CA Saint-Denis (Réunion), ch. soc., 29 déc. 2009, n° 08/02114 ; CA Basse-Terre, 1re ch. civ., 17 déc. 2018, n° 17/00739.

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